ערעור שהוגש על ידי עו"ד עמי סביר כנגד שאול בר נוי וחברת Google וכן ערעור נוסף שהוגש על ידי שאול בר נוי כנגד עו"ד עמי סביר וחברת Google. הערעורים נדונו בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בפני השופטת אביגיל כהן. ביום 22.6.2015 ניתן פסק הדין בתיק.
שני ערעורים הם על פסק דינו של בית משפט שלום בת"א-יפו (כב' הש' הבכירה חנה ינון) מיום 23.9.14 בת"א 49918-05-12 [פורסם בנבו]. במסגרת ע"א 44711-11-14 מערער התובע בבימ"ש קמא – עו"ד עמי סביר (להלן: "סביר") על דחיית תביעתו נגד Google incorporated, היא הנתבעת 2 בת.א 49918-05-12 [פורסם בנבו] (להלן: "גוגל"). במסגרת ע"א 39345-11-14 מערער – נתבע 1 בבימ"ש קמא – שאול בר נוי (להלן: "בר נוי") על קבלת התביעה נגדו.
העובדות: בר נוי הינו בעלים ומפעיל של אתר האינטרנט COURT.ORG.IL, באתר זה פורסם פסק דין שגוי אשר לפיו עו"ד סביר הורשע בבית הדין למשמעת וזאת כאשר עו"ד סביר רק ייצג את לשכת עורכי הדין בבית הדין למשמעת.
בגין פרסום זה הגיש סביר תביעה נזיקית על סך 200,000 ₪. נטען, כי הפרסום פגע בשמו, מעמדו, במוניטין המקצועי שלו, הסב לו הפסדי הכנסות, עוגמת נפש ואי נחת.
לכתב התביעה קדמו פניות לבר נוי ולגוגל לצורך הסרת הפרסום. הפרסום לא הוסר.
להלן הפרסום:
פסק הדין של בית המשפט השלום: כב' הש' ינון קיבלה את טענת סביר לפיה הדברים אשר נכתבו בפרסום מהווים דברי "לשון הרע", כמשמעותם בחוק איסור לשון הרע. התביעה נגד בר נוי התקבלה באופן חלקי ונפסק כי על בר נוי לשלם לסביר סך של 80,000 ₪. כן נקבע כי בר נוי ישא בהוצאות סביר בסך 20,000 ₪.
כב' הש' ינון דחתה את התביעה נגד גוגל. התקבלה טענת גוגל לפיה הביטוי בכותרת נוצר, נשלט ומפורסם ע"י בר נוי. לגוגל אין נגיעה לעניין ואין לה אפשרות לשנות את הקוד של בר נוי.
עוד סבר בימ"ש קמא כי אין מקום לחייב את גוגל, כמנוע חיפוש, באחריות לפרסום תוכן מאמר המפורסם ע"י האתר המפרסם כלפי צד שלישי, זאת כאשר בר נוי יכול היה לשנות את הכותרת בנקל ובכל עת.
תוצאות ההליך: נפסק כי דין ערעורו של בר נוי להידחות. נפסק כי דין ערעורו של סביר להתקבל במובן זה, שבו שני הנתבעים בבית משפט קמא, כלומר בר נוי וגוגל יחויבו, יחד ולחוד, בסכום הפיצוי אשר נפסק.
בנוסף נפסק כי בר נוי ישלם לסביר הוצאות בסך 10,000 ₪ וכי גוגל תשלם לסביר הוצאות בסך 10,000 ₪.
על פסק דין זה הוגשה בקשת רשות ערעור שנדונה ב: רעא 4673/15 שאול בר נוי נ' עמי סביר (פורסם בנבו)
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
עוולה מתחדשת
בר נוי טוען, כי התביעה הוגשה כתשע שנים לאחר שהוא פרסם את העמוד נשוא התביעה באתר ועל כן, התביעה התיישנה.
בית המשפט דחה טענה זו.
נפסק כי הפרסום המעוול שהופיע עוד בשנת 2003 עדיין מופיע בשנת 2015 (!), גם לאחר מתן פסק דינו של בימ"ש קמא. מדובר בעוולה אשר מתחדשת בכל יום ויום.
אין מדובר בפרסום אשר היה בשנת 2003 והוסר. הפרסום עדיין שריר וקיים.
בא כוחו של בר נוי טען בדיון, כי דומה הדבר לפרסום בעיתון שהיה במועד שקדם לשבע שנים ממועד הגשת התביעה, כאשר ברור שקיימת התיישנות במקרה שכזה בגין הפרסום. אלא שאין דימיון כלל ועיקר בין שני המקרים.
כאשר מדובר בפרסום בתקשורת הכתובה (כמו פרסום בעיתון – או פרסום שנכנס לגדר סעיף 11 לחוק), אזי מדובר לרוב בפרסום חד פעמי ויש להחיל עליו התיישנות על פי חוק ההתיישנות והכללים שנקבעו שם.
במקרה שלפנינו, אין מדובר בפרסום שנעשה בשנת 2003 והוסר.
פסק הדין וכן הקוד הטכני אשר הוביל לתוצאת החיפוש במנוע של גוגל מפורסמים וקיימים גם בשנת 2015 כפי שהיו בשנת 2003.
כך יכלו כל הנוכחים בדיון שהתקיים בערעור ביום 10.6.15, להיווכח בעצמם על ידי הקשת שמו של סביר במנוע החיפוש של גוגל, כי גם במועד הדיון היה קיים עדיין הפרסום המעוול.
פרסום לשון הרע
באשר לטענה ולפיה בר נוי לא פרסם "לשון הרע": נטען, כי הפרסום באתר דיון פומבי אינו מהווה כלל עוולה. אין בו משום לשון הרע. כל שפורסם באתר היה פסק הדין שניתן ע"י בית המשפט העליון ככתבו וכלשונו.
נפסק כי הפרסום, כפי שהוא מופיע באתר גוגל, מופיע באופן זה בשל יצירת הקוד הטכני של דף האינטרנט של אתר דיון פומבי. כך שבמקום שיהיה כתוב: "המערער הינו עורך דין" כפי שמופיע בפסק הדין של בית המשפט העליון נכתב במקום המיועד להצגת הכותרת "הינו עורך דין אשר הורשע בחמש פרשיות שונות".
לו לא היו מתבקשים בר נוי / האתר לשנות את הקוד הטכני ולהביא בכך להסרת הפרסום המעוול, ניתן היה לבחון בנפש חפצה את טענתו הפורמליסטית – טכנית של בר נוי ולפיה באתר שלו אין פרסום "לשון הרע" ביחס לעו"ד סביר; ועל כן אין מקום לחייבו בגין עילה של פרסום "לשון הרע", אלא שאין מקום לבצע בחינה פורמליסטית טכנית "יבשה"; כאשר בוחנים את שאלת פרסום "לשון הרע" על פי חוק איסור לשון הרע.
לא בכדי נקבע בפסיקה, כי כאשר בית משפט בודק, אם פרסום מסוים הוא בגדר "לשון הרע" על פי סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, לא בודקים רק את המילים הכתובות בפרסום ככתבם וכלשונם אלא בודקים את ההקשר הכללי של הפרסום ובוחנים גם "בין המילים".
הפרסום אשר מופיע במנוע החיפוש של גוגל נובע ממעשה ו/או מחדל של בר נוי עצמו.
הפרסום, כפי שהוא מופיע במנוע החיפוש של גוגל כתוצאה מאותו קוד טכני שנעשה על ידי בר נוי, הוא פרסום "לשון הרע" כלפי סביר.
אופן כתיבת הקוד הטכני מטעם בר נוי הוא זה שהוביל לפרסום המעוול.
כאשר בוחנים אם מדובר ב"לשון הרע", אין זה משנה שבר נוי לא התכוון כלל לפגוע בעו"ד סביר ולא התכוון לפגוע במשלח ידו.
משמעות האמירה אינה תלויה בכוונת המפרסם או באופן שבו הובן הפרסום ע"י הנפגע.
המבחן הוא אובייקטיבי. השופט היושב בדין צריך לבחון מה המשמעות שקורא או שומע סביר היה מייחס למילים נשוא התביעה.
כאמור, הבדיקה נעשית על פי מבחן אובייקטיבי ובענייננו, הפרסום הוא בגדר "לשון הרע".
אחריות מנוע חיפוש להסרת פרסומים פוגעניים
סביר לא טען ולא טוען, כי גוגל היתה צריכה למנוע מלכתחילה את הפרסום. טענותיו כלפיה נובעות מאי הסכמתה להסיר את הפרסום המעוול לאחר שקיבלה הודעה על כך סמוך לפני הגשת התביעה בשנת 2012.
קרי, האם לאחר שנתבקשה הסרה של פרסום מעוול. צד ג' אשר גרם לפרסום המעוול אינו משתף פעולה / מסרב להסיר את הפרסום באתר שלו – האם מנוע החיפוש צריך לפעול להסרת הפרסום המעוול במנוע החיפוש עצמו.
בית המשפט סבר כי יש להשיב בחיוב לשאלה זו וכי מסקנה זו שמורה ל"מקרי קיצון" כמו המקרה שלפנינו.
מנוע חיפוש צריך להסיר פרסום מעוול כאשר אין ספק בכך שתוצאת החיפוש במנוע החיפוש שגויה לחלוטין.
ככל שקיים ספק בנכונות הפרסום; רשאית (ולא חייבת) גוגל לדבוק בעמדתה ולפיה רק על פי צו שיפוטי היא תתערב באופן אקטיבי בתוכן המופיע אצלה. אך כאשר עניינית גם האתר הפנה לפסק דינו של ביהמ"ש העליון ושם ניתן להיווכח על נקלה כי עו"ד סביר לא הורשע בעבירה משמעתית; לא היה צריך להמתין ל"צו" בימ"ש והיה מקום להיענות לדרישת ההסרה.
נוהל הודעה והסרה
נפסק כי המקרה שלפנינו הוא מקרה קלאסי שבו יש להחיל מנגנון של "הודעה והסרה".
מנוע החיפוש מבוסס על "זחל" (crawler) העובר בין דפי האינטרנט השונים ויוצר באופן אוטומטי לחלוטין – אינדקס המאפשר להגיע במהירות מכל מילה או צירוף מילים לדפי אינטרנט ספציפיים.
מנוע החיפוש מאנדקס דפי אינטרנט בכל השפות; מבלי שאותו "זחל" מבין את התוכן ומבלי שיש לו, שליטה בתוכן.
מנוע החיפוש אינו זה שבוחר אלו דפים יופיעו או לא יופיעו באינדקס התוצאות של מנוע החיפוש אלא "הבחירה" נקבעת באמצעות מידע הידוע בשם "מטה – תגיות" (meta – tags) אשר מצורף לקוד הייחודי המאפיין כל אחד מהאתרים באינטרנט ע"י יוצר אותו אתר.
מנוע החיפוש "מאתר" את עמודי האינטרנט אשר בקוד המחשב שלהם מופיעים אותם צרופי מילים מבוקשים, ולמפעילת מנוע החיפוש אין שליטה על המידע הכלול בקוד.
התביעה בעניינו של סביר אינה מתייחסת לפעולתו האוטומטית של ה"זחל" אלא לאי הפעלת מכניזם קיים להסרה של פרסום מעוול או לתיקון פרסום מעוול; לאחר קבלת הודעה על פרסום מעוול.
עו"ד סביר אינו מבקש צנזורה מוקדמת או הפעלת מנגנון שיסנן מראש את תוצאות החיפוש.
הדרישה היא להסרת פרסום מעוול במנוע החיפוש לאחר שמתברר כי בשל מעשה או מחדל של צד ג' – האתר, אזי הפרסום במנוע החיפוש הוא מעוול.
גם אם גוגל לא יכולה לתקן את הקוד הטכני באתר; אזי עובדתית היא יכולה להסיר את תוצאת החיפוש.
ענייננו לא בדרישה להתערבות מקדימה בפעולה האוטומטית של מנוע החיפוש אלא בדרישה להסרה כאשר מדובר בעוולה מובהקת.
במקרה שכזה הדרישות ממנוע החיפוש הן דרישות דומות מכל מי שמנהל אתר ולאו דווקא ייחודית למנוע חיפוש.
אין צורך ליצור הבחנה פסיקתית בין בעל אתר לבין מנוע חיפוש בעניין זה.
כפי שציין כב' השופט פרופ' גרוסקופף בעניין א.ל.י.ס, הגישה המקובלת כיום בעולם היא להגביל את אחריות בעלי אתרים במקרה הרגיל כך שלא יחויבו באחריות להימצאות קישורים מפירים אם הם מפעילים נוהל של הודעה והסרה (ראה סעיף 53 לפסק דינו ולפסקי הדין שאוזכרו שם).
השופט גרוסקופף נדרש בפסק דינו לנושא המקרים החריגים ככל שהם מתייחסים להפרת זכויות יוצרים וציין, ובצדק כי יש דמיון אף לדיני לשון הרע.
בית המשפט העליון בע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נגד בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (ניתן ביום 20/6/11) [להלן: "פרשת שוקן") נדרש אף הוא לסוגיית הפרה תורמת בכל הנוגע לזכויות יוצרים אשר הוגדרה על ידי כב' המשנה לנשיאה ריבלין בסעיף 11 לפסק הדין:
"הפרה תורמת (Contributory Infringement) בזכות יוצרים, מתייחסת – ככלל – למצב בו גם מי שאינו מפר באופן ישיר זכות יוצרים נמצא אחראי לה, וזאת על רקע התנהגותו ומעורבותו בנסיבות המקרה. מדובר לרוב בנסיבות בהן גורם אחד אינו מבצע את ההפרה בעצמו, אך הוא מאפשר ומתיר את פעילותו המפרה של גורם אחר, או אף מסייע ומעודד את אותה הפעילות. הוא משמש מעין "גורם ביניים", בשרשרת ההפרה – בטווח שבין המפר הישיר (מפר "הקַצה"), לבין בעל הזכות. דוקטרינת ההפרה התורמת, טרם הוכרה במלואה במשפט הישראלי, בין בהוראות חוק זכות היוצרים, בין בפסיקה, כך שבמצב הנוכחי – יצא המפר-התורם (Contributory Infringer) בלא אחריות, על אף תרומתו המשמעותית לביצוע ההפרה, בעוד שהמפר-הישיר יישא לבדו באחריות לביצועה".
כב' השופט גינת בפסק דין מיום 25.5.15 בת"א (מחוזי ת"א) 33227-11-13 אן.אם.סי יונייטד אנטרטיימנט נ' BLOOMBERG INC [פורסם בנבו] נדרש אף הוא לנושא ההפרה התורמת בכל הקשור לזכויות יוצרים.
באותו מקרה יושמו שלושת התנאים המצטברים להחלת הפרה תורמת על פי הלכת שוקן:
א. קיומה בפועל של הפרה ישירה.
ב. ידיעתו של המפר- התורם על ההפרה הישירה.
ג. קיומה של תרומה משמעותית, ניכרת וממשית לביצוע ההפרה (ראה סעיף 59 לפסה"ד).
מעניינת התייחסותו למנוע החיפוש של גוגל בסע' 63 לפסק דינו:
"63. ראשית,מנוע החיפוש 'גוגל' זכאי להגנת "נמל מבטחים" (Safe Harbor) על פי החוק האמריקאי (ה (Digital Millennium Copyright Act) DMCA שכן הוא מסיר תכנים מפרים מרגע שמתקבלת הודעה מתאימה מבעלי היצירות המוגנות. אמנם הגנה זו של "נמל מבטחים" טרם אומצה בהלכה הפסוקה בישראל אך לטעמי יש מקום לראות בדין האמריקאי כמודל רצוי שהגיעה העת לאמצו…".
כפי שצוין לעיל, והודגש גם בעניין א.ל.י.ס., קיים דמיון בנוגע לנושא ההודעה וההסרה בין דיני זכויות היוצרים ובין דיני לשון הרע.
בענייננו, אין דרישה של מבקש הסרה "לרכך" דברים קשים שנכתבו ביחס אדם / גורם מסוים. אין דרישה לצנזר מידע על אדם / גורם מסוים. אין דרישה לחסום מידע נכון כלשהו על אדם / גורם מסוים. הדרישה היא רק להסיר את הפרסום השקרי בעליל אשר מופיע ביחס לדורש ההסרה במנוע החיפוש.
אין זו שאלה של "אשמת" מנוע החיפוש לתוצאת החיפוש. מדובר בפנייה להסיר מידע שגוי בעליל אשר גם באתר המפנה ניתן לראות כי לא כתוב המידע המופיע בתוצאת החיפוש.
אין סיבה להקל על מנוע חיפוש במקרה שכזה ולקבוע כי דמו סמוק יותר מ"דמו" של בעל אתר אשר מובא לידיעתו תוכן מפר מובהק, שהוכנס לאתר ע"י מעוול צד ג'.
ברור שעדיף היה, לו בר נוי היה מתכבד ומתקן את הקוד הטכני אשר הוביל לפרסום המעוול, אך גוגל לא יכלה להסתפק בכך שהיא ביקשה מבר נוי לבצע תיקון והוא סירב.
משנכחה לדעת כי בר נוי מטעמיו לא פועל לתיקון העוולה, היתה צריכה להיעתר לדרישה להסרת המידע מהר ככל האפשר.
משלא עשתה כן, איננה יכולה להנות מחסינות או מהגנה אשר איננה ניתנת לבעלי אתרים אחרים.
נפסק כי בהיעדר חקיקה מסודרת בעניין, יש להמשיך ולפעול בנוהל שהשתרש זה מכבר של "הודעה והסרה".
פיצוי בין פרסום לשון הרע
הפיצוי אשר נדרש על ידי עורך דין סביר בכתב התביעה לא היה פיצוי סטטוטורי מכוח חוק איסור לשון הרע אלא נזקים אשר הוערכו על דרך של המעטה בסך של 200,000 ₪ (ראה סעיף 13 לכתב התביעה).
מר סביר הביא עדים מטעמו, אשר העידו כי נחשפו לפרסום. הגברת איריס סער בת זוגו העידה, כי זמן לא רב לאחר שהחלה להיפגש עם סביר, פנה אליה ידיד שלה ועדכן אותה כי מפורסמת על סביר כתבה ולפיה יש לו חמש הרשעות בעבירות אתיות.
בית משפט פסק פיצוי ללא הוכחת נזק בסך 50,000 ₪ לפי סעיף 7 א' (א) לחוק וכן פיצוי בגין נזק בגין היעדר הכנסה פוטנציאלי בסך של 30,000 ₪ לפי סעיף 7 א' (ג) לחוק.
נפסק כי נפלה שגגה בפני בית משפט קמא כאשר צוינו סעיפים אלו.
סעיף 7 א (א) עוסק בפיצוי אדם שהורשע בעבירה לפי חוק איסור לשון הרע.
במקרה שלפנינו ניתן היה לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק מכוח סעיף 7 א' (ב) ולא מכוח 7 א (א).
לא היה גם מקום לפסוק פיצוי בגין הפסד הכנסה פוטנציאלי מכוח סעיף 7 א (ג) לחוק שכן אותו סעיף עוסק בכפל פיצוי ללא הוכחת נזק כאשר מוכח שלשון הרע פורסם בכוונה לפגוע.
במקרה שלפנינו, פיצוי בגין הפסד הכנסה ולו פוטנציאלי, הוא אינו פיצוי שנפסק ללא הוכחת נזק לפי סעיף 7 א' (ג) לחוק, מה עוד שבמקרה דנן, למרות העובדה שבר נוי וגוגל לא פעלו לאחר קבלת ההודעה להסרת הפרסום, אין מדובר בפרסום אשר נעשה מלכתחילה "בכוונה לפגוע".
לא נטען כך וממילא לא ניתן היה להגיע למסקנה שכזו בפסק הדין.
כאשר הפיצוי מתבקש בגין פגיעה בשם טוב מוניטין וכיוצ"ב, ניתן היה לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק מכוח סעיף 7 א' (ב) לחוק במלואו.
בית המשפט סבר כי במקרה שלפנינו, ניתן היה גם לפסוק פיצוי גבוה יותר מסכום הפיצוי הסטטוטורי כיון שסביר תבע בגין נזק ממשי שנגרם לו ובין היתר גם הפסד הכנסות, פגיעה במוניטין וכו'.
דרך המלך לחשב פיצויים בהליך אזרחי היא דרך של הוכחה על פי מאזן הסתברויות.
התובע צריך להניח תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי ולא להשאיר עניין זה לאומדנו של השופט אלא אם כן, קיימים מקרים המתאימים לפסיקת פיצוי בדרך של אומדנא כמו למשל שאלת הוכחת כושר השתכרות עתידי.
נפסק כי יש להותיר את סכום הפיצוי אשר נפסק מבית משפט קמא על כנו ולא לפסוק פיצוי בסכום גבוה יותר.
מהותו של הפרסום המעוול בשים לב למקצועו של סביר בוודאי גרם לו הפסד השתכרות פוטנציאלי ופגיעה מסוימת במוניטין אשר מטבע הדברים קשה להוכיחה.
יחד עם זאת, נפסק כי יש להותיר את הסכום אשר נפסק על כנו.
לא נמצאה תשתית ראייתית ראשונית שתוכל לספק נתונים בדבר השתכרותו בפועל של סביר אשר הייתי יכולה ל"גזור" ממנה נתונים בנוגע להפסד השתכרות פוטנציאלי.
כך גם בנוגע לנושא המוניטין.
על כן, החליט בית המשפט כי יש מקום להותיר את סכום הפיצוי אשר נקבע בבית משפט קמא על כנו, ולא להעלות את סכום הפיצוי.
