תביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב ונדונה בפני השופט מגן אלטוביה. ביום 2.3.2017 ניתן פסק הדין בתיק.
הצדדים: התובעות: Nestle, Nespresso, נספרסו ישראל נגד הנתבעת: אספרסו קלאב בע"מ
העובדות: המחלוקות בתובענה זו נסובות סביב קמפיין פרסומי שיזמה הנתבעת והוציאו אל הפועל. מסע פרסומי זה מתכתב כלשון הנתבעת, עם אלמנטים ממסעות פרסום בהווה ובעבר של התובעות.
להלן קישור לרצף פרסומות של התובעות לשם המחשה:
זאת תוך שימוש בשחקן 'כפיל' המזכיר במראהו ובלבושו את השחקן המפיק הבימאי ומה שמכונה בימינו -ידוען ג'ורג' קלוני.
להלן קישור לפרסומת נשואת המחלוקת שבליבת המסע הפרסומי ואשר בשלה נתבקש הסעד הארעי:
לימים שודרו תשדירי המשך כבדוגמה בקישור הבא:
קלוני זה בן שאר כישוריו, מזוהה כטענת התובעות, עמן ועם המותג "Nespresso". מותג זה נבנה בידי התובעות כטענתן, במשך שנים ארוכות בעולם ובארץ והפך למותג מוכר ויוקרתי בכל הקשור לתרבות צריכת קפה ששונתה בעקבות חדירת מוצרי המותג האמור. לטענת התובעות, בן השאר, הקמפיין הפרסומי ההיתולי של הנתבעת מבייש ומגמד את המותג שנבנה כמותג יוקרתי ולקהל יעד של אנינים ומבינים בקפה ובכך גורם לדילולו. עוד טוענות התובעות כי המסע הפרסומי הלזה חורג מגבולות חופש הבעת דעה או חופש אמנותי, אינו הוגן מסחרי והרי הוא נישא על זכויות הקניין הרוחני של התובעות. זאת אגב פגיעה בקניינן במותג ובזכותן בו ובדמותו של ג'ורג' קלוני כפרזנטור מוכר של המותג.
הליכים קודמים: התובעות הגישו גם הליך לסעד זמני שנדחה בבית המשפט המחוזי ונדחה גם בבית המשפט העליון.
תוצאות ההליך: התובענה נדחית. נפסק כי התובעות ביחד ולחוד, תשלמנה לנתבעת את הוצאות המשפט ושכר טרחת עורך דין בסך 110,700 ₪
על פסק דין זה הוגשו לבית המשפט העליון ערעור וערעור נגדי שנדחו: ע"א 3425/17 Societe des Produits Nestle נ' אספרסו קלאב בע"מ (נבו, 7.8.19).
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
על חופש ביטוי מסחרי ותחרות הוגנת
התובעות טוענות כי תשדיר אספרסו מהווה פרסומת פוגענית המבזה את מותג נספרסו, מביאה לפיחות בתדמיתו בעיני ציבור הלקוחות, ומחבלת במאמצים השיווקיים של התובעות להגדיל את נתח השוק שלהן. כמו כן נטען כי תשדיר אספרסו ופרסומות ההמשך מציגות את מותג נספרסו כמותג יוקרתי ובלתי נגיש לאנשים שאינם מהמעמד הגבוה, דבר העשוי להעביר מסר שגוי לקהל לקוחות פוטנציאלי לפיו מוצרי נספרסו אינם מתאימים לכיסו.
חופש הביטוי המסחרי זכה לעיגון חוקתי בישראל. בית המשפט קבע בשורה של פסקי דין כי הגבלות על פרסומת מסחרית פוגעות הן בחופש הביטוי והן בחופש העיסוק (ראו אהרן ברק, כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה 746 (2014)).
כן נקבע כי רבים מהרציונליים העומדים בבסיס ההצדקה להגנה הניתנת מכוח חופש הביטוי, חלים גם בתחום של הביטוי המסחרי, ובניהם האפשרות להעניק לאדם מידע המסייע לו בהגשמת חופש הבחירה הנתון לו; יצירת שוק חופשי של אפשרויות כלכליות וצרכניות; אספקת מידע המסייע בהגשמה עצמית ובאוטונומיה של הפרט; הגשמה של חופש היצירה של יוצר הביטוי המסחרי (ראו פרשת קידום יזמות, בעמ' 11; אהרן ברק, בעמ' 752-751).
עם זאת מוסכם כי היקף ההגנה ועוצמתה הניתנים לחופש הביטוי המסחרי הם מצומצמים ביחס להגנה הניתנת על חופש ביטוי בתחומים אחרים כגון פוליטיקה, ספרות או אמנות.
תחרות חופשית היא ערך מוכר בשיטתנו, אשר נדמה כי אין צורך להרחיב בחשיבותה ובאינטרס הציבורי אותו היא משרתת. אולם יש ותחרות חופשית הופכת לבלתי הגונה, מקום בו מתחרה מבקש לגבור על יריביו תוך שימוש באמצעים פסולים. הגבלת פעולתו של עוסק בדרך של קביעת כללי תחרות, תיעשה במידה ונפגעו ציפיות מתחרהו להמשך הקשר עם לקוחותיו, לפי גישה אחת, ולחלופין בהינתן טעמים חברתיים המצדיקים את קביעת הכללים, לפי גישה אחרת.
בית המשפט פסק כי הגבלה על תחרות חופשית מחייבת טעמים מוצקים וכבדי משקל וזהירות ראויה. נפסק כי אין כל פגם בקמפיין פרסומי למטרות מסחריות, המתכתב עם תשדירי פרסום של חברה מתחרה, העושה שימוש בסיטואציה הומוריסטית סאטירית, ומדגיש יתרונות יחסיים המאפיינים את המוצרים או השירותים של נושא הפרסום ובלבד שהמידע הוא מידע אמת ולא מטעה. מדובר בתחרות לגיטימית וראויה ובלבד שהפרסום אינו מלווה בהפרה של איזו מהזכויות הקנייניות של אותה מתחרה ובפרט שימוש במוניטין של אחר. מסקנה זו מתבקשת לאור הרציונליים המשותפים לכל ענפי הקניין הרוחני, המבקשים לקדם את אינטרס הציבור בתחרות חופשית ובחופש ביטוי ויצירה, לשם העשרת המרחב הציבורי – התרבותי והצרכני, והכל לצד מתן תמריץ ליוצרים ומניעת תחרות בלתי הוגנת.
זכויות יוצרים ביצירה
סעיף 4 לחוק מכיל את ההוראה הקונסטיטוטיבית המקנה הגנה ליצירות, וקובע תנאים לקבלת ההגנה. בתוך כך, על היצירה לעמוד בהגדרה של לפחות אחת מהיצירות המנויות בסעיף, כמו כן על היצירה להיות "מקורית" ו"מקובעת" בצורה מוחשית, וכן יש להוכיח קיומה של זיקה בין היצירה לבין ישראל ולחלופין הגנה מכוח אמנה בין-לאומית.
לעניין דרישת המקוריות, במישור העובדתי, יש להוכיח כי מקורה של היצירה הוא ביוצר שיצר אותה ולא ביצירות או ביוצרים אחרים. במישור הנורמטיבי של דרישת המקוריות, הפסיקה בישראל הכירה בשני מבחנים – מבחן "היצירתיות" ומבחן "ההשקעה". מבחן ההשקעה דורש השקעה מינימלית של משאב אנושי כלשהוא המתבטא למשל בזמן, מאמץ, כישרון, ממון וכו'. מבחן היצירתיות מתמקד בתרומה האינטלקטואלית של היוצר.
נפסק כי תשדירי הפרסום של נספרסו נופלים בגדרי אחת או יותר מהיצירות הקבועות בסעיף 4 לחוק.
אין הגנת זכות יוצרים על רעיון
היקף ההגנה הניתנת במסגרת החוק נגזר מהאמור בסעיף 5, המבהיר כי זכות יוצרים ביצירה לא תחול על: רעיון; תהליך ושיטת ביצוע; מושג מתמטי; עובדה או נתון; חדשות היום. אלו מהווים חומרי הגלם העומדים לרשות החברה בכללותה, ומשכך הגנת זכות יוצרים תתפרס רק על אופן הביטוי של החומרים הנ"ל.
הכלל לפיו אין הגנה על רעיונות בדיני זכויות יוצרים הוא פועל יוצא של המטרה היסודית של דינים אלה, שהיא עידוד היצירה. שכן הגנה על רעיונות תצמצם את מרחב היצירה ותפגע ביכולתם של יוצרים עתידיים ליצור (טוני גרינמן זכויות יוצרים כרך א' 75 (מהדורה שנייה 2008) (להלן – גרינמן)).
נפסק כי תשדיר אספרסו לא כולל דרכי ביטוי המצויים בתשדירי הפרסום של נספרסו, אלא לכל היותר עושה שימוש ברעיונות דומים ואלה כאמור אינם זכאים להגנה.
היקף ההגנה של זכות היוצרים
סעיף 11 לחוק קובע מה כוללת זכות יוצרים בידי בעל היצירה. שימוש ביצירה מוגנת החורג מהוראות סעיף זה ייחשב כהפרה של זכות יוצרים:11. זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה, פעולה, אחת או יותר, כמפורט להלן, בהתאם לסוג היצירה:(1) העתקה כאמור בסעיף 12 – לגבי כל סוגי היצירות;….."העתקה" מוגדרת בסעיף 12 לחוק:12. העתקה של יצירה היא עשיית עותק של היצירה בכל צורה מוחשית, לרבות –(1) אחסון של היצירה באמצעי אלקטרוני או באמצעי טכנולוגי אחר;(2) עשיית עותק תלת-ממדי של יצירה דו-ממדית;(3) עשיית עותק דו-ממדי של יצירה תלת-ממדית;(4) העתקה ארעית של היצירה.
הפרה של זכות יוצרים
בכדי לקבוע האם נתקיימה הפרה, יש להבחין בין הרכיבים השונים המרכיבים את היצירה, ולקבוע האם הרכיבים שהועתקו לכאורה הם חלק מהביטוי המוגן בזכויות יוצרים שמא מדובר ברכיבים שאינם זכאים להגנה.
בית המשפט מעלה את השאלה הרטורית האם הייתכן כי מכוח הגנה על זכויות היוצרים של נספרסו יש לחסום אחרים מלעשות שימוש בתשדירי פרסום בדמות של גבר נאה לבוש בחליפה, היוצא מחנות לממכר מכונות קפה וקפסולות נושא התשדיר, כשבידו שקית עם מכונת קפה שזה עתה רכש בחנות, ובעודו עומד על המדרכה בחזית החנות חולפת על פניו אישה נאה, הגורמת לו להסיט את מבטו לעברה תוך שהוא מסיר את משקפיו כדי ליצור קשר עין? דומה כי התשובה לשאלה זו תיענה בשלילה. נפסק כי אין בכל אחד מהמוטיבים הללו וגם בצירופם משום יצירה המוגנת בזכות יוצרים. ככל שנעשה שימוש במוטיבים אלה בתשדיר אספרסו, הרי שהם בגדר רעיונות בלבד ולמצער לא ניתן לטעון כי יש ברגעים דומים כאילו בתשדירי נספרסו משום מקוריות כנדרש בפסיקה.
עוד יש להוסיף, ככל שנספרסו סבורה כי המוזיקה המושמעת בתשדיר אספרסו יש בה משום הפרה של זכות יוצרים, הרי שהיה עליה להוכיח בין היתר את זכויותיה ביצירה מוזיקלית שהינה יצירה מקורית. לא ניתן להתלות בעובדה שהנתבעת קיבלה ייעוץ משפטי פרטני בנושא, במטרה להוכיח כי זכות זו הופרה. כך גם אין די בקביעה כאמור ע"י פרופ' בן שאול, שהינו מומחה לקולנוע וטלוויזיה והדבר אינו עניין שבמומחיותו.
הגנה על דמות דמיונית
באשר לטענה בדבר היות דמותו של קלוני דמות דמיונית, נפסק כי הפסיקה בישראל כבר הכירה בקיומה של זכות יוצרים בדמות דמיונית כשלעצמה, ובמנותק ממעגל היצירה בו היא שלובה, אם כי נקבע שהדבר תלוי במידת הייחודיות והפיתוח של הדמות (ראו רע"א דוד גבע נ' חברת וולט דיסני פ"ד מח(1) 254, פסקאות 112-14 (1993); ע"א 8393/96 מפעל הפיס נ' ,The Roy Export Establishment Co. פ"ד נד(1) 577, 595-593 (2000) (להלן – עניין מפעל הפיס)).
בעניין מפעל הפיס דן בית-המשפט בשאלה האם "דמות הנווד" המגולמת ע"י השחקן צ'רלי צ'פלין בסדרה של סרטים, היא יצירה המוגנת במסגרת החוק. נקבע כי אכן דמות הנווד זכאית להגנה מכוח חוק זכויות יוצרים, בהתייחס למידה הרבה של המקוריות והיצירתיות שהדמות מגלמת בתוכה.
בענייננו נפסק כי גם אם חלה הגנת זכויות יוצרים על דמות דמיונית, ההגנה תחול רק על אותם ביטויים של אופי ייחודי ולא על הרעיון שמאחוריהם, וזאת בהתאם לעקרון היסוד החל בדיני זכויות יוצרים.
נפסק כי דמותו של קלוני בתשדירי נספרסו מבוססת רובה ככולה על דמותו 'האמתית' של קלוני כפי שזו קיימת בתודעה הציבורית כתדמיתו הציבורית כשחקן הוליוודי מצליח, במאי ומפיק. לא נמצא הדמות הדמיונית לכאורה מאופיינת בלבוש ייחודי או מובחנת באופן חזותי כלשהוא מקלוני. כך גם אין היא מחזיקה בתכונות אופי מובחנות וייחודיות ובהתנהגות יוצאת דופן, ההופכות אותה לדמות כה מפותחת ומקורית הניתנת לזיהוי בנקל בנפרד מן היצירה בה היא מופיעה, ואשר מצדיקה את הגדרתה כ'יצירה' עצמאית.
הגם שייתכן כי קיים שוני מסוים בין הדמות האמיתית (דהיינו זו הנתפסת בעיני הציבור כאמיתית) לזו הנטענת כבדיונית, המבוסס על כך שנשים נופלות לרגליו של אחד ולא לרגליו של אחר, אין בכך כדי לייחד את הדמות עד כדי שניתן לומר כי הינה דמות מפותחת, המגלמת יצירתיות ומקוריות ברמה כה גבוהה כך שהיא זכאית לחסות תחת הגנת זכות יוצרים.
נוכח דברים אלה, נפסק כי אין בתשדיר אספרסו משום הפרה של זכויות יוצרים.
מטרת סימן מסחר
ההגנה החוקית הנתונה לסימני מסחר קבועה בפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], תשל"ב- 1972 (להלן – הפקודה) המגדירה בסעיף 1 את המונחים הבאים:"סימן מסחר רשום"- סימן מסחר הרשום בפנקס סימני המסחר לפי הוראות פקודה זו והוא סימן מסחר לאומי או סימן מסחר בין-לאומי הרשום בישראל;"סימן מסחר מוכר היטב"- סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה, תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל; לעניין קביעתו של סימן מסחר כסימן מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין בשאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לעניין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק;
בבסיסה של שיטת סימני המסחר ניצב רציונל הבידול. מטרתו של סימן מסחר היא לבדל טובין של סוחר אחד מטובין של סוחרים מתחרים. לשם כך, על הסימן להיות בעל אופי מבחין (ראו סעיף 8 לפקודה; ע"א 11487/03 August Storck נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, פס' 8 לפסק דינו של השופט א' גרוניס (פורסם בנבו 23.3.08) (להלן – עניין טופיפי)), ומכאן אף נובעת הזכות המנויה בסעיף 46 לפקודה, המזכה את בעל הסימן בשימוש בלעדי בסימנו: 46. (א) רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס.46א. (א) סימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר.
המשמעות המעשית של סעיף 46 היא הפקעת הסימן מנחלת הכלל ומתן מונופולין עליו לבעליו. אומנם הזכות לשימוש ייחודי נגזרת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכן תוצר רוחני של אדם הוא קניינו, אולם היא מתנגשת עם זכות חוקתית אחרת – חוק יסוד: חופש העיסוק והזכות לתחרות חופשית (ראו עניין אבסולוט, בעמ' 877). התנגשות זו הובילה מטבע הדברים לכך שההגנה שניתנת על נכסי קניין רוחני היא מוגבלת בהיקפה.
הפרה של סימן מסחר
סעיף 1 לפקודה מונה מספר חלופות לשימוש בלתי מורשה בסימן מסחר העשוי לעלות כדי הפרה. בענייננו רלוונטית החלופה הראשונה:"הפרה" – שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;
על מנת להכריע בסוגיית ההפרה אנו נדרשים לשאלת הדמיון בין שני הסימנים. ככלל, בפסיקה נהוג לעשות שימוש במבחן "הדמיון המטעה" הלקוח מסעיף 11(9) לפקודה, שקובע כי סימן אינו כשר לרישום אם הוא דומה לסימן רשום אחר במידה שיש בה להטעות.
התכלית העומדת בבסיסו של סעיף 11(9) זהה לתכלית העומדת ביסוד המושג "הפרה" בפקודה. נק' המוצא המשותפת היא להגן על הצרכן מפני טעות בסיווג מקור המוצר הנושא את הסימן, וכן להגן על בעל סימן המסחר שמא סימנו ינוצל על-ידי אחר המבקש להיבנות מהמוניטין שרכש הסימן.
לא אחת מוזכר בפסיקה "המבחן המשולש" כמשמש לבחינת קיומו של דמיון מטעה, הכולל את שלושת המבחנים הללו: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות; ומבחן נסיבות העניין. לצד כל אלו מחילה הפסיקה גם מבחן כללי של "שכל ישר" שעוסק במסר הרעיוני הטמון בסימן.
הצדדים אינם חלוקים על כך שבמסגרת תשדיר אספרסו לא נעשה שימוש בסימן המסחר הרשום "NESPRESSO", ועל כן עסקינן במצב של שימוש בסימן דומה. הסימן נושא המחלוקת הוא המילה "Espresso", המופיעה בתשדיר הן על שלט מעל כניסה לחנות והן על השקית שנושא השחקן בחליפה, כאשר המילה "מפוקסלת", כך שעינו של הצופה רואה את הסימן במטושטש. עתה נשאלת השאלה, האם השימוש בסימן האמור, באופן המתואר, עולה כדי הפרה כקבוע בסעיף 1 לפקודה.
נפסק כי בבואנו ליישם את המבחנים הנזכרים לעיל, עלינו לבחון את הסימנים בשלמותם תוך מתן דגש לרושם ראשוני ובלתי מעמיק המתקבל בעת ההשוואה, לאור זאת שזכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם.
בענייננו נפסק כי הסימן הנטען כמפר הופיע לעיני הצרכן בתשדיר אספרסו במטושטש, כך שלא ניתן להבין בבירור את הסימן. ככל שעלינו למצוא דמיון בין תמונה מטושטשת לבין סימן המסחר הרשום, דומה כי אין טעם להידרש למבחנים שנקבעו בפסיקה בעניין זה, ואין מנוס מלקבוע שאין כאן כל הפרה ואף לא דמיון מטעה בין הסימנים.
סימן מסחר מוכר היטב
עוד טוענות התובעות כי עיצוב חנויות נספרסו מהווה סימן מסחר מוכר היטב, ובהינתן שהחנות ממנה יוצא הכפיל של קלוני בתשדיר אספרסו נחזית להיות חנות של נספרסו, הרי שהופר סימן המסחר המוכר היטב של התובעות.
נפסק כי הטוען לכך שסימנו נופל בגדרי המונח "סימן מסחר מוכר היטב", ועל כן זכאי הוא להגנה, צריך להוכיח שסימנו רכש הכרה ומוניטין בעלי עוצמה אבסולוטית בתחום בו הוא פועל. לשם כך עליו לעמוד על אופיו המבחין הנרכש של הסימן ולהציג ראיות המבססות אופי, תקופת, מהות, היקף ומטרת השימוש שנעשה בסימן המוכר היטב, ואשר הביאו אותו לכדי המעמד אליו הוא טוען כפועל יוצא של מאמצי שיווק. יש לזכור כי הגנה לסימן מסחר מוכר היטב מהווה הרחבה משמעותית מאוד של ההגנה על סימני מסחר, שכן מעניקה לבעל הסימן מטריה נורמטיבית רחבה ביותר. בהתאם לכך נטל ההוכחה לשם זכייה בהגנה זו הוא כבד.
בענייננו, נפסק כי אין בידי לקבל הטענה כאילו עיצוב חנויות נספרסו קנה לעצמו מעמד רם שכזה. התובעות טוענות כי בבעלותן סימן מסחר מוכר היטב, בדמות של עיצוב חנות, אולם מעבר לכך שהן אינן מפרטות מה סימנן כולל וממה הוא מורכב, אין הן מניחות בפני בית-המשפט כל תשתית ראייתית לכך שסימנן אכן בעל אופי מבחין נרכש בעוצמה גבוהה. לא הוצגו ע"י התובעות מסמכים המעידים על תפוצת סימן המסחר הנדון או על היקף השימוש בו, ולא הוכח כי הסימן, שלא מופיע על גבי מוצרי התובעות, זכה להכרה בקהל באופן שהאחרון התרגל לראות בו כמצביע על עסקיהן או סחורותיהן של התובעות, דהיינו – שהציבור הרלוונטי מזהה את העוסק על סמך סימן זה בלבד.
בית המשפט הוסיף כי אם נספרסו סבורה כי העיצוב שלה עומד בתנאים לרישום כסימן מסחר, הייתה יכולה היא לפנות לרישומו לפחות באחת מהמדינות הרבות בהן היא פועלת, אולם היא לא עשתה זאת. ייתכן ויש בכך ללמד כי התובעות אינן מאמינות בעצמן כי הסימן אכן מותר ברישום.
על כן נפסק כי גם דינה של טענה זו בדבר הפרת סימן מסחר מוכר היטב, להידחות.
דילול מוניטין ופגיעה בנכס מוניטין
תכליתה של דוקטרינת הדילול, כפי שנקלטה במשפט הישראלי (בסעיף 46א לפקודת סימני המסחר), היא להגן על סימני מסחר שרכשו לעצמם הכרה בין-לאומית ומוניטין עוצמתי, מפני ניצולם בידי גורם זר. דילול מוניטין הוא למעשה מצב בו נעשה שימוש בסימן מסחר כאמור, המביא לשחיקה וטשטוש של התדמית הייחודית והאיכותית שהסימן הצליח להנחיל לצרכניו (ראו ע"א 6181/96 קרדי נ' Bacardi & Company Limited, פ"ד נב(3) 276, 282 (1998); ע"א 10959/05 Tea Board נ' Delta Lingerie S.A.OF, פס' 11 (פורסם בנבו 7.12.2006)).
בית-המשפט בעניין אדידס קבע כך:"כדי שתקום עילה מכח דוקטרינת דילול מוניטין אין צורך להוכיח כי התקיימה הטעיה. אולם אין בכך כדי לייתר את הדרישה להוכחת שחיקה וטשטוש של המוניטין שרכש הסימן הרשום כתוצאה משימוש בסימן האחר, בשל יצירת זיקה כלשהיא בין המוצר המפר לכאורה לבין המוצר של הטוען לפגיעה" (עניין אדידס, פס' 19 לפסק דינה של השופטת א' חיות)
נפסק כי לא עלה בידי נספרסו להציג ראיות נוספות אשר יש בהן כדי לבסס נזק כלשהוא שנגרם כתוצאה משידור תשדיר אספרסו. לא הובאה בפני כל ראיה על הסטת לקוחות – קיימים או חדשים פוטנציאליים – מן התובעות אל הנתבעת; לא הובאה כל ראיה כי הכנסותיהן של התובעות נפגעו או ירדו כתוצאה מתשדיר אספרסו. בית המשפט הוסיף והדגיש כי – גם אילו היה מוכח כי נפגעו המכירות ולקוחות הוסטו, נספרסו הייתה צריכה להוכיח שהדבר נובע מפגיעה אסורה במוניטין, ולא מכך שחברה מתחרה מציעה הצעה אטרקטיבית יותר, שכן אז מדובר בפגיעה לגיטימית הנובעת מתחרות בריאה.
נפסק כי טענות כגון פגיעה במיצוב המותג, על ידי מצגים כוזבים המציגים את נספרסו כמותג יוקרתי ובלתי נגיש, אינן יכולות להישמע מבלי שיהיו מגובות בראיות המצביעות כיצד באה לידי ביטוי פגיעה זו וכיצד היא מתרגמת לנזק למוניטין ולחסר כלכלי המזכים בפיצוי.
הלכה פסוקה היא כי כאשר עסקינן בשימוש בסימן על מוצרים מאותו הגדר וככל שנמצא כי לא קיים דמיון מטעה בין המוצרים, אין מקום לטענה שהמוניטין של בעל הסימן ידולל (עניין אדידס, פס' 19 לפסק דינה של השופטת א' חיות).
משלא הוכח פוטנציאל לשחיקה וטשטוש המוניטין, לא כל שכן כל נזק ממשי לו, ולאור יתר פסק הדין, הרי שיש לדחות את טענות התובעות בעניין דילול מוניטין.
מטרת עוולת גניבת עין
סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות מגדיר את עוולת גניבת העין כך:1. (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.מטרתה של עוולה זו להגן על המוניטין והשם הטוב שרכש אדם בעסקו ובשמו המסחרי.
יסודות עוולת גניבת עין
עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן בשירות או בנכס שהוא מציע; חשש להטעיה של ציבור הצרכנים. ככל שלא יוכח אחד משני יסודות אלו הרי שלא תקום כלפי הנתבע חבות בעוולה של גניבת עין.
המבחן לקיומו של יסוד ההטעיה בעילה של גניבת עין זהה בעיקרו לזה הנוהג בבחינת דמיון מטעה בעילה של הפרת סימן מסחר, היינו "המבחן המשולש". עם זאת קיים הבדל ביישום המבחנים כך שבעוולת גניבת עין, בשונה מהדין במקרה של הפרת סימן מסחר, מושא הבחינה הוא התנהלותו הכוללת של הנתבע. כלומר, יש לבחון האם יש בהתנהלות זו כדי להקים חשש סביר להטעיית הציבור.
נפסק כי בחינת קיומו של יסוד ההטעיה במקרה דנן, לא מוליכנו למסקנה שונה מזו שהתקבלה בהקשר לטענה להפרת סימן המסחר הרשום של נספרסו. זאת לאור מעשי הנתבעת, ובהם הוספת שקופית הפתיחה המודיעה כי המציג בפרסומת אינו ג'ורג' קלוני לצד לוגו הנתבעת ושמה, כמו גם כתובת זהה שהופיעה בחלקו העליון של המסך כמעט לאורך התשדיר כולו. בנוסף, בסיום התשדיר הקריין מקריא כתובת המופיעה על המסך, לפיה מצטרפים לאספרסו קלאב ומשלמים רק על הקפסולות, וכן גם בשקופית הסוגרת את התשדיר מופיע הלוגו ושם הנתבעת בבירור. אני סבור כי יש בכל הפעולות הללו כדי לאיין את החשש שמא הצופה יטעה לחשוב שמדובר בתשדיר המפרסם את מוצרי התובעות. על כן נראה כי בנסיבות אלה יסוד ההטעיה לא מתקיים.
על כן נפסק כי לאור העובדה כי נדרשת הוכחת שני היסודות במצטבר, ומבלי להידרש לקיומו של יסוד המוניטין, בענייננו לא הוכחה עוולת גניבת עין.
עשיית עושר ולא במשפט
הלכה היא כי משכשל התובע בהוכחת הפרתו של סימן מסחר רשום ומשאינו זכאי להגנה קניינית מכוח "זכות ממוסדת" זו, אין מקום למתן סעד על פי עילה חלופית הנסמכת על חוק עשיית עושר.
לצד זאת, בפסק דין מאוחר יותר קבע בית-המשפט את הדברים הבאים אשר יפים גם לענייננו: " גם אם נניח לצורך הדיון כי דחיית טענה בדבר הפרת סימן מסחר רשום אינה שוללת מניה וביה עילה חלופית בעשיית עושר, דומה כי אין מי שיחלוק על כך שדחייה זו נושאת משקל משמעותי ביותר לצורך בחינת התקיימותם של יסודות העילה החלופית, בייחוד בהינתן הממצא בדבר היעדר הטעיה." (עניין אדידס, פס' 21 לפסק דינה של השופטת א' חיות)
למידע נוסף או לשאלות ביחס למאמר צרו אתנו קשר:
דרורי-וירז'נסקי-אורלנד, עורכי דין ועורכי פטנטים:
טל: 03-6005572
דוא"ל: office@dwo.co.il
למידע נוסף על רישום סימני מסחר במשרדנו ראו>> רישום סימני מסחר.
למידע נוסף על תביעות סימני מסחר במשרדנו ראו>> ייצוג בתביעות סימני מסחר ובהליכים בפני רשם סימני המסחר.
